Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną zawiera trójelementową definicję usługi społeczeństwa informacyjnego, a więc wykonanie usługi, które następuje przez wysyłanie i odbieranie danych za pomocą systemów teleinformatycznych, na indywidualne żądanie usługobiorcy, bez jednoczesnej obecności stron.
Zawarte w niej pojęcie świadczenia usługi drogą elektroniczną powinno być interpretowane w kontekście pkt 17 i 18 motywów dyrektywy o handlu elektronicznym oraz zawartej w art. 2 lit. a) tej dyrektywy definicji odsyłającej do art. 1 ust. 2 dyrektywy 98134/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22.6.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tym samym do jej aneksu V. (aktualnie – aktualizacja 15 stycznia 2018 załącznik I do dyrektywy UE 2015/1535 parlamentu europejskiego i rady z dnia 9 września 2015 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie)).
Zgodnie z pkt 17 i 18 motywów dyrektywy o handlu elektronicznym oraz załącznikiem I dyrektywy UE 2015/1535:
(17) Definicja usług społeczeństwa informacyjnego obowiązuje już w prawie wspólnotowym w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego [21], oraz w dyrektywie 98/84/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 1998 r. w sprawie prawnej ochrony usług opartych lub polegających na warunkowym dostępie [22]; definicja ta obejmuje wszystkie usługi świadczone normalnie za wynagrodzeniem, na odległość, za pomocą urządzeń elektronicznych do przetwarzania (łącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, na indywidualne żądanie usługobiorcy; usługi te, określone w indykatywnym wykazie w załączniku V do dyrektywy 98/34/WE, które nie obejmują przetwarzania i przechowywania danych, nie są objęte niniejszą definicją.
(18) Usługi społeczeństwa informacyjnego obejmują szeroki zakres rodzajów działalności gospodarczej prowadzonych w trybie on-line; takie rodzaje działalności mogą w szczególności polegać na sprzedaży towarów on-line; nie zaliczają się do nich rodzaje działalności takie jak dostawa towarów jako taka lub świadczenie usług off-line; usługi społeczeństwa informacyjnego nie ograniczają się wyłącznie do usług dających sposobność do zawierania umów on-line, ale, o ile stanowią one działalność gospodarczą, dotyczą także usług, które nie są wynagradzane przez tych, którzy je otrzymują, takie jak usługi polegające na oferowaniu informacji on-line lub informacji handlowych lub zapewniających narzędzia umożliwiające szukanie, dostęp oraz pozyskiwanie danych; w usługach społeczeństwa informacyjnego mieszczą się także usługi, które polegają na przekazywaniu informacji poprzez sieć komunikacyjną, na zapewnianiu możliwości dostępu do sieci komunikacyjnej lub na hostingu informacji przekazywanych przez usługobiorcę; transmisje telewizyjne w rozumieniu dyrektywy 89/552/EWG oraz transmisje radiowe nie są usługami społeczeństwa informacyjnego, ponieważ nie są one świadczone na indywidualne żądanie; natomiast usługi przekazywane punkt-punkt, takie jak usługi wideo na żądanie lub przekazywanie informacji handlowych pocztą elektroniczną stanowią usługi społeczeństwa informacyjnego; używanie poczty elektronicznej lub innych równorzędnych środków do przekazywania informacji indywidualnych na przykład przez osoby fizyczne działające poza zakresem ich działalności handlowej, gospodarczej lub zawodowej, łącznie używaniem ich w celu zawarcia umowy między tymi osobami, nie jest usługą społeczeństwa informacyjnego; stosunek umowny między pracownikiem a jego pracodawcą nie jest usługą społeczeństwa informacyjnego; działania, które ze względu na swój charakter nie mogą być wykonane na odległość lub drogą elektroniczną, takie jak ustawowa kontrola ksiąg rachunkowych lub konsultacja medyczna wymagająca fizycznego badania pacjenta nie są usługami społeczeństwa informacyjnego.
ZAŁĄCZNIK I
Przykładowy wykaz usług nieobjętych zakresem art. 1 ust. 1 lit. b) akapit drugi
1. Usługi, które nie są świadczone „na odległość”
Usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli są związane z wykorzystaniem z urządzeń elektronicznych:
| a) |
badanie lekarskie lub wykonywanie zabiegów w gabinecie lekarskim z zastosowaniem sprzętu elektronicznego, przy fizycznej obecności pacjenta; |
| b) |
wgląd do elektronicznego katalogu w sklepie przy fizycznej obecności klienta; |
| c) |
rezerwacja biletu lotniczego w biurze podróży przy fizycznej obecności klienta za pomocą sieci komputerowej; |
| d) |
udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. |
2. Usługi, które nie są świadczone „drogą elektroniczną”
| — |
Usługi o charakterze materialnym, nawet jeżeli świadczone są z wykorzystaniem urządzeń elektronicznych:
| a) |
dystrybucja banknotów i biletów przez automaty (banknoty, bilety kolejowe); |
| b) |
dostęp do płatnych dróg, parkingów itp., nawet jeżeli przy wjeździe lub wyjeździe funkcje kontroli wjazdu lub uiszczenia należności sprawują urządzenia elektroniczne, |
|
| — |
Usługi „off-line”: dystrybucja CD-ROM-ów lub oprogramowania na dyskietkach, |
| — |
Usługi, które nie są świadczone z wykorzystaniem elektronicznego systemu przetwarzania i przechowywania danych:
| a) |
usługi telefonii głosowej; |
| b) |
usługi telefaksowe/teleksowe; |
| c) |
usługi świadczone przez telefonię głosową lub telefaksem; |
| d) |
telefoniczne/telefaksowe porady lekarskie; |
| e) |
telefoniczne/telefaksowe porady prawne; |
| f) |
telefoniczny/telefaksowy marketing bezpośredni. |
|
3. Usługi, które nie są świadczone „na indywidualne żądanie odbiorcy usług”
Usługi świadczone w formie przesyłania danych bez indywidualnego zamówienia i przeznaczone do równoczesnego odbioru przez nieograniczoną liczbę odbiorców (transmisja z „punktu do wielu punktów”):
| a) |
usługi rozpowszechniania telewizyjnego (włącznie z usługami sekwencyjnego udostępniania audycji), określone w art. 1 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2010/13/UE; |
| b) |
usługi przesyłania sygnału radiowego; |
| c) |
teletekst (telewizyjny). |
Tym samym w przypadku usługi społeczeństwa informatycznego mamy przede wszystkim do czynienia z pojęciem z zakresu prawa unijnego i podsystemu prawa unijnego w prawie polskim niż z bezpośrednim odesłaniem do utrwalonego w polskim prawie pojęcia umowy o świadczenie usług.
