W ostatnich latach karierę robi pomysł zastąpienia umów licencyjnych software’u umowami użytkowania (względnie dzierżawy). Rozwiązanie to miałoby mieć same zalety i żadnych wad. Jego zwolennicy są nawet gotowi utrzymywać, że „Nie ma przeszkód prawnych, by oprogramowanie oddać w użytkowanie w trybie art. 265 Kodeksu cywilnego.”
Czy rzeczywiście? Nie jest to bynajmniej takie proste, ponieważ nie przemawia za tym jednoznacznie ani (1) orzecznictwo sądowe, ani (2) nauka prawa.
Ad 1)
Za tym, że umowy licencyjne mogą zostać zastąpione umowami użytkowania (względnie dzierżawy) nie przemawia jednolita linia orzecznictwa Sądu Najwyższego lub choćby sądów apelacyjnych.
Mianowicie aktualnie można doszukać się tylko pojedynczego wyroku Sądu Najwyższego, w szczególności wyroku SN z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt IV CSK 274/10, w którym Sąd Najwyższy pośrednio zaakceptował zastąpienie umowy licencyjnej umową dzierżawy. Jednak ewentualne wątpliwości w tym zakresie, tj. czy w ogóle jest to dopuszczalne, nie były roztrząsane w uzasadnieniu. Możliwe, że akurat żadna ze stron ich nie podniosła. W efekcie Sąd Najwyższy w ramach wąskiego zakresu swojej kontroli, tj. jako tzw. „sąd prawa”, tj. sąd nie ustalający faktów, a do tego rozstrzygający wyłącznie w granicach postawionych zarzutów, przeszedł do porządku dziennego nad tym, że strony taką umowę zawarły. W efekcie z tego pojedynczego wyroku nie sposób wysnuć ogólną regułę dopuszczalności takich umów.
Czy w sytuacji, kiedy w odniesieniu do licznych problemów prawa autorskiego dysponujemy już nawet po kilkunastoma – kilkudziesięcioma wyrokami SN, jedno orzeczenie to dużo? To pytanie retoryczne. Oczywiście, że nie, szczególnie, że nie jest to wyrok rozstrzygający wprost kwestię dopuszczalności problematycznych umów. Jest to dodatkowa przyczyna, dla której tak mocnego twierdzenia, jak „nie ma przeszkód prawnych, by oprogramowanie oddać w użytkowanie w trybie art. 265 k.c.” nie można oprzeć na orzecznictwie sądowym.
Ad 2)
W nauce prawa, która, w sytuacji prawie całkowitego braku orzecznictwa, staje się głównym punktem odniesienia przy rozstrzyganiu problemu dopuszczalności kontrowersyjnych umów, kwestia dopuszczalności zawierania umów autorskich innych niż umowa licencyjna i umowa przenosząca autorskie prawa majątkowe jest po pierwsze marginalna, a po drugie sporna.
W szczególności, jeśli przeanalizuje się kilka tysięcy stron wypowiedzi nauki prawa na temat umów autorskich, to odnajdzie się na nich łącznie kilkanaście stron na ten temat. Czy jest to dużo? To znowu pytanie retoryczne. Oczywiście, że nie. Jest to promil wypowiedzi na temat umów autorskich. Zatem sam ten problem, tj. problem dopuszczalności umów użytkowania (względnie dzierżawy) utworu (w tym software’u) jest problemem marginalnym, niezwykle rzadko roztrząsanym.
Już ten fakt zapowiada, że także wypowiedzi nauki prawa nie będą mogły stanowić oparcia dla tak mocnego twierdzenia, jak to, że „nie ma przeszkód prawnych, by oprogramowanie oddać w użytkowanie w trybie art. 265 k.c.”
Przy tym na tych kilkunastu stronach czołowi przedstawiciele nauki polskiego prawa autorskiego zajmują następujące stanowiska:
- prof. E. Traple – dopuszczalne,
- prof. J. Barta i R. Markiewicz – niedopuszczalne.
Jeśli chodzi o innych mniej znanych przedstawicieli nauki prawa, to także ich głosy na razie pozostają w równowadze.
Jedyny możliwy wniosek, jaki można wysnuć z tego stanu nauki prawa, to taki, że dopuszczalność umów użytkowania (względnie dzierżawy) utworu (w tym software’u) pozostaje w nauce prawa kontrowersyjna.
W efekcie tym stanem nauki prawa, tj. marginalnym potraktowaniem tematu, który okazuje się kontrowersyjny, nie sposób podeprzeć twierdzenia tak mocnego, jak to, że „nie ma przeszkód prawnych, by oprogramowanie oddać w użytkowanie w trybie art. 265 k.c.”
***
Czy można zatem dzisiaj w PRAKTYCE OBROTU PRAWNEGO przesądzić, że kwestia jest rozstrzygnięta, a w związku z tym zachęcać klientów do zawierania umów użytkowania (względnie dzierżawy) software’u, ponieważ jakoby „Nie ma przeszkód prawnych, by oprogramowanie oddać w użytkowanie w trybie art. 265 Kodeksu cywilnego”? Czy rzeczywiście na 100% nie ma takiej możliwości, że w kolejnym wyroku SN zgodzi się z prof. J. Bartą i R. Markiewiczem, ponieważ akurat jeden z pełnomocników umiejętnie będzie argumentował w tym kierunku, i uzna, że nie było dopuszczalne zawarcie umowy innej niż umowa licencyjna lub umowa przenosząca autorskie prawa majątkowe? Wydaje się, że jest to pytanie retoryczne.
Z punktu widzenia praktyki prawa jestem zwolennikiem rozwiązań BEZPIECZNYCH, chyba, że klient świadomie chce ryzykować. M.zd. aktualnie kwestia dopuszczalności zawierania innych umów o software niż umowy uregulowane w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie jest rozstrzygnięta ani w orzecznictwie sądowym, ani w nauce prawa. Ryzykiem, jakie klient podejmuje zawierając taką umowę, jest stwierdzenie jej nieważności lub jej przeinterpretowanie na jedną z umów uregulowanych w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Zawarcie „pseudoumowy”, tj. umowy nieważnej, podpisanie „pustego” dokumentu, jest przy tym krytycznym ryzykiem dla każdego poważnego biznesu, ponieważ skutki, jakie z tego mogą wyniknąć, są niemożliwe do określenia i mogą być dalekosiężne.
Należy do nich przede wszystkim:
- niemożliwość wyegzekwowania „pseudumowy” zarówno po stronie zamawiającego, jak i dostawcy,
- możliwość domagania się zwrotu całości wynagrodzenia, skoro umowa była nieważna,
- zakwestionowanie umowy przez Urząd Skarbowy i podważenie całości jej skutków podatkowych, zarówno w podatkach dochodowych, jak i obrotowym,
- zakwestionowanie umowy przed organem publicznym lub sądem przez osobę trzecią zainteresowaną z innych względów tym, żeby organ publiczny lub sąd potwierdził nieważność umowy.
W mojej ocenie ryzyka te należy podejmować świadomie lub w ogóle ich nie podejmować.