Zwielokrotnienie, aby zostać objęte art. 23 z ind. 1 pr. aut., a tym samym zostać wyłączone z monopolu autorskiego i obowiązku uzyskania licencji, musi cechować się przejściowością i incydentalnością. Za przejściowe uważa się zwielokrotnienie krótkotrwałe, które jest kasowane automatycznie po wykorzystaniu lub określonym czasie, natomiast za zwielokrotnienia incydentalne – takie zwielokrotnienie, które zdarza się jedynie przy okazji i podczas procesu technicznego.
Biorąc przy tym pod uwagę terminy zastosowane przez ustawodawców z państw Europy Zachodniej przy implementacji pierwowzoru art. 23 z ind. 1 pr. aut. w postaci art. 5 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym równoznaczne z: „przejściowy lub incydentalny” (ang. transient ar incidental, niem. fluechtig oder begleitend, fr. transitoire ou accessoire), charakter Incydentalny (tj.,,mający małe znaczenie lub zdarzający się bardzo rzadko”) należy rozumieć raczej jako „uboczny” a więc „dotyczący czegoś pośrednio, mniej istotny lub dodatkowy”. Takie jego rozumienie byłoby zresztą zgodne z pierwszym znaczeniem angielskiego terminu „incidental” podawanym przez dostępny online Longman Dictionary of Contemporary English, tj. happening or existing in connection with something else that is more important. Na pierwszy rzut oka dla interpretowania zawartego w art. 23 z ind. 1 pr. aut. pojęcia „incydentalny” jako „uboczny”- nie ma przeszkód. Należy się obawiać, że pojęcie incydentalności w art. 23 z ind. 1 pr. aut. jest po prostu niepotrzebnym zapożyczeniem z języka angielskiego.
Technikami informatycznymi, w ramach zastosowania których mogą powstać zwielokrotnienia stanowiące integralną i podstawową część procesu technologicznego o charakterze przejściowym lub incydentalnym (ubocznym), są caching (w szczególności – proxy caching) i routing, a ponadto na dotyczące użytkownika końcowego client caching i browsing. Punkt 33 preambuły dyrektywy o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym wskazuje na objęcie wyjątkiem czynności pozwalających na przeglądanie (browsing), jak również czynności wprowadzania do pamięci podręcznej (cache), w tym czynności, które umożliwiają skuteczne funkcjonowanie systemów transmisji.
Jak z tego wynika, ani prezentowane w doktrynie poglądy, ani preambuła dyrektywy o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym, nie rozstrzygają definitywnie, jakie dokładnie procesy miałyby być objęte zwolnieniem w przypadku dostawcy usług internetowych. Nie może jednak chodzić ani o client caching, ani o browsing, bo te dotyczą użytkownika końcowego.
- Routing
Routing internetowy dotyczy najzupełniej podstawowego przesyłu danych w Internecie za pomocą routerów, bez którego Internet jako sieć informacyjna nie istniałby”. Zaliczanie routingu do procesów objętych wyłączeniem z art. 5 ust. 1 dyrektywy o prawie autorskim w społeczeństwie informacyjnym nie wydaje się trafne, skoro w ramach routingu dane przesyłane są w zasadzie w sposób rozproszony, uniemożliwiający jakąkolwiek percepcję utworu”. W szczególności nie jest ona możliwa poprzez podłączenie do routera (który jest rodzajem komputera) urządzenia przeznaczonego do takiej percepcji (głośników, ekranu), bo dane te w procesie routingu nie tworzą dającej się zaprezentować całości.
Stąd ta forma przesyłu wyklucza w zasadzie percepcję utworów w trakcie przesyłu, a więc nie jest spełniona przesłanka ich ustalenia. Rozciągnięcie pojęcia zwielokrotnienia na niepoddający się percepcji strumień danych wydaje się nie do przyjęcia nawet, jeśli weźmie się pod uwagę potrzebę wyznaczenia zakresu tego pojęcia z prawnego, a nie technicznego punktu widzenia. Należy jednak zauważyć, żę przesyłane w ramach routingu fragmenty plików mają przeciętną wielkość 1500 bajtów, tzn. mogą zawierać np. relewantny z punktu widzenia prawa autorskiego fragment tekstu. Ponadto, funkcję routera może spełniać zwykły komputer, który szczególnie przy wykorzystaniu odpowiednich programów (tzw. snery), może przejmować przekazywaną zawartość. Tak więc nie jest możliwe całkowite wykluczenie powstania zwielokrotnienia w trakcie routingu. Jednak jest to przypadek, który zupełnie wyjątkowo wchodziłby w grę. Dlatego, co do zasady, wyłączenie routingu, jako podstawowego procesu przesyłu danych w Internecie z zakresu zainteresowania prawa autorskiego, wydaje się uzasadnione.
2. Caching
Znacznie większe problemy, niż routing, rodzi rozważenie z punktu widzenia art. 23 z ind. 1 pkt 1 pr. aut. cachingu W języku prawniczym cachingiem jest automatyczne, krótkotrwałe, pośrednie przechowywanie danych w celu przyspieszenia ponownego dostępu do nich na żądanie innego podmiotu (art. 13 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną). Jak powszechnie przyjmuje się w polskiej doktrynie prawa „istotą cachingu jest umożliwienie szybszego, bardziej efektywnego korzystania z informacji znajdujących się w Internecie. Chodzi o to, aby zawartość już raz >>ściągnięta<< z odległego serwera, na którym umieszczone zostały nadane informacje (remote server), nie musiała być każdorazowo ponownie stamtąd transmitowana, lecz aby przez pewien czas pozostawała w gotowości do ponownego ściągnięcia z bliższego serwera. W tym celu tworzona jest dodatkowa kopia informacji wywoływanej (pochodzącej) z odległego serwera, na którym jest umieszczona np. dana witryna www, która jest przechowywana na lokalnym serwerze po to, aby przyspieszyć innym użytkownikom (usługobiorcom) dostęp do tego serwera”. Na tym tle warto zauważyć, że definicja z art. 13 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną ma charakter regulujący, bo tak naprawdę trudno jest podać precyzyjną definicję informatyczną cachingu w środowisku internetowym. Caching odnosi się do pamięci cache, która jest pamięcią funkcjonalną, wyróżnioną tylko logicznie, tj. za pomocą wykorzystywanego oprogramowania, a nie fizycznie, tj. poprzez użycie określonych części komputera (serwera). Tym samym cache może znajdować się na twardym dysku, co do zasady, mógłby teoretycznie z takiej formy pamięci korzystać także router.
Dla lepszej orientacji, przy świadczeniu jakich usług przydatny jest caching w Internecie, warto podać kilka przykładów. Tak więc caching może być przydatny przy instalowaniu lub nawet podmianie bannerów reklamowych, filtrowaniu treści, w ramach wyszukiwarek i systemów agregacji danych, wreszcie w ramach usługi radia cyfrowego i telewizji cyfrowej.
To, czym jest caching już w szerszym sensie informatycznym, a nie węższym – prawnym (art. 13 ust. 1 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną), jest istotne z punktu widzenia art. 23 z ind. 1 pkt 1 pr. aut., bo w każdym przypadku cachingu (w sensie informatycznym) w Internecie powstają tymczasowe zwielokrotnienia. Z tego punktu widzenia ten szerzej pojęty caching w Internecie jest czymś więcej, niż routing, bo z reguły wchodzi w zakres zainteresowania prawa autorskiego. Wydaje się, że w tym punkcie nauka prawa i praktyka jego stosowania muszą pozostać wrażliwe na pewien brak ścisłości informatyki, bo np. konkretna opinia biegłego informatyka zaprezentowana w toku sporu sądowego niekoniecznie musi posługiwać się tym prawnym, węższym pojęciem cachingu. Wypada zaznaczyć, że caching w Internecie nie jest jasno zdefiniowany w informatyce i np. encyklopedia Britannica w ogóle nie podaje jego definicji (podaje jedynie definicję cachingu procesorowego). Jednak wydaje się, że wniosek, że o ile routing z reguły nie wchodzi w zakres zainteresowania prawa autorskiego, o tyle caching przeciwnie.
Najogólniej rzecz biorąc dzięki art. 23 z ind. 1 pr. aut. caching mimo, że powoduje tworzenie kopii całości lub części chronionego prawem autorskim utworu w jego wersji cyfrowej, to nie jest objęty monopolem autorskim. Zatem dostawcy usługi cachingu nie muszą uzyskiwać od uprawnionych licencji i uiszczać za nie wynagrodzenia.
Biorąc to pod uwagę dochodzi się do wniosku, że wyłączenie programów komputerowych spod działania tego wyjątku ma istotne znaczenie.
Jak się okazuje zwielokrotnienie całości lub części programu komputerowego – nawet przejściowe lub incydentalne – jest objęte monopolem autorskim, a zatem – obowiązkiem uzyskania licencji od uprawnionego. W efekcie art. 23 z ind .1 pr. aut. nie pozwala żadnemu internaucie bronić się przed zarzutem korzystania z podlegającego licencjonowaniu korzystania z programu komputerowego tylko dlatego, że nie zainstalował go na własnym komputerze.