Dyrektywa Rady z dnia 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych w swoich motywach przesądza, że
do celów niniejszej dyrektywy pojęcie „program komputerowy” obejmuje programy w jakiejkolwiek formie, włącznie z programami zintegrowanymi ze sprzętem komputerowym; pojęcie to obejmuje również przygotowawcze prace projektowe prowadzące do rozwoju programu komputerowego z zastrzeżeniem, że charakter prac przygotowawczych jest taki, że program komputerowy może korzystać z nich na późniejszym etapie.
Konsekwentnie jak stanowi art. 1 ust. 1 tej dyrektywy
Zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy Państwa Członkowskie chronią prawem autorskim programy komputerowe w taki sposób, jak dzieła literackie w rozumieniu Konwencji berneńskiej o ochronie dzieł literackich i artystycznych. Do celów niniejszej dyrektywy pojęcie „programy komputerowe” obejmuje ich przygotowawczy materiał projektowy.”
Istotnie, ochrona rezultatów pracy twórczej koniecznej przed właściwym ujęciem samego programu w kodzie maszynowym do jego stworzenia, jest istotnym problemem prawnym. Firmy informatyczne powinny zadać sobie pytanie o to, czy problem ten jest w ich działalności właściwie rozwiązany.
W szczególności takie prace projektowe w praktyce biznesowej będą często wynikiem z jednej strony doskonałej znajomości potrzeb konkretnej grupy klientów, a z drugiej dogłębnej wiedzy na temat aktualnych możliwości technicznych programowania. W ten sposób powstają zestawy funkcji, które po przełożeniu na sprawnie działający kod maszynowy i funkcjonalny interfejs użytkownika stają się doskonałym produktem rynkowym. Te osoby, które są odpowiedzialne za prace projektowe, mogą także być odpowiedzialne za przygotowanie zarysu interfejsu użytkownika. Praca tych osób może być mniej lub bardziej spleciona z pracą i zatem wkładem twórczym zarówno klienta, jak i innych, bardziej technicznych działów producenta.
Prace projektowe mogą przebiegać według metodologii wypracowanej przez odpowiedni dział firmy IT. Mogę też być wynikiem zastosowania opracowanej już metodologii, np. takiej, z jaką można zapoznać sie na stronie OMG.org. Twierdzi się, że zależność między tak powstałą dokumentacją projektową a programem w sensie kodu jest taka, jak między projektem architektonicznym, a później wzniesionym budynkiem. Zatem zależność między twórcami projektu a twórcami kodu może być podobna, jak między architektem a firmą budowlaną. Jednocześnie, jak wiadomo w praktyce projekt architektoniczny zarówno zależy od możliwości finansowych inwestora i możliwości technicznych firmy budowlanej, jak i nierzadko bywa przeobrażany już w trakcie prac. Prowadzi to zarówno w przypadku architektów, jak i informatyków, do różnych konfiguracji uprawnień prawnoautorskich.
Może to się okazać konfliktogenne, jeśli kwestia przysługiwania praw autorskich nie została właściwie uzgodniona przed przystąpieniem do współpracy. Zacytowane na wstępie regulacje prawne rozstrzygają wprawdzie, że prace przygotowawcze są chronione jak program komputerowy, ale:
- ani nie definiują precyzyjnie tych prac przygotowawczych,
- ani nie rozstrzygają kwestii podmiotowych, tj. komu przysługują prawa do ich rezultatów.
Wiadomo jedynie, że prace te nie są programem komputerowym, ani nie są tym, co w ogóle nie jest chronione prawnie jak program komputerowy.
W szczególności jak wynika z wyroku TSUE C‑406/10 SAS Institute v. WPL ze względu na wyłączenie ochrony idei, procedur, metod działania lub koncepcji matematycznych z zakresu ochrony nie są chronione funkcje programu. Rzuca się w oczy, że jeśli z jednej strony funkcje programu nie są chronione, a z drugiej strony prace przygotowawcze obejmują przedstawienie nowej funkcji programu, to można mieć duże wątpliwości, co do tego, jaka musi być precyzja efektu prac przygotowawczych niebędących kodem maszynowym, żeby były one chronione prawnie jak program komputerowy.
Z kolei jak wynika z wyroku TSUE C-393/09 – Bezpečnostní softwarová asociace ochronie jako program komputerowy nie podlega interfejs użytkownika. Jednocześnie TSUE enigmatycznie podkreślił, że
program komputerowy” obejmuje również przygotowawcze prace projektowe prowadzące do rozwoju programu komputerowego, z zastrzeżeniem, że charakter prac przygotowawczych musi pozwalać na stworzenie programu komputerowego na późniejszym etapie. Zatem przedmiot ochrony dyrektywy 91/250 obejmuje formy wyrażenia programu komputerowego jak również przygotowawcze prace projektowe pozwalające na, odpowiednio, powielanie lub późniejsze stworzenie takiego programu (…) każda forma wyrażenia programu komputerowego musi być chroniona od chwili, gdy jej odtworzenie prowadziłoby do odtworzenia samego programu, pozwalając w ten sposób komputerowi na wypełnienie jego funkcji.
Sformułowania powyższe wykluczają spod pojęcia prac przygotowawczych pomysły na program komputerowy i jego funkcje, ale nie wykluczają np. ich ujęcia w skonkretyzowany projekt zależności między elementami przyszłego programu oraz w skonkretyzowany projekt interfejsu użytkownika.
Jednak można mieć wątpliwości, właściwie od którego moment efekt prac przygotowawczych niebędących kodem maszynowym jest chroniony prawnie jak program komputerowy. Nadzieję na rozstrzygnięcie ich części dało w 2018 roku zadanie pytania prejudycjalnego TSUE przez szwedzki sąd w sprawie Dacom v. IPM. Jednak to pytanie zostało wycofane, co doprowadziło do umorzenia postępowania.
Dacom twierdził w każdym razie, że na etapie prac przygotowawczych doszło do współpracy różnych osób, a tym samym do powstania dzieła współautorskiego (specyficznej dla prawa autorskiego formy przypominającej współwłasność). IPM zarzuciła natomiast między innymi, że nie powstało dzieło współautorskie, ponieważ prace obejmowały jedynie typowe opisy takich samych programów komputerowych, jak wykorzystywane wcześniej przez IMP na podstawie uzyskanej licencji. Jednak nawet argumentując w ten sposób IPM dopuściła, że ten efekt prac byłby chroniony prawnie, ale nie jak program komputerowy, tylko jak zwykłe dzieło literackie.
Z pewnością rozstrzygnięcie TSUE w odniesieniu do argumentacji obu stron pozwoliłoby rozwiać część wątpliwości, co do ochrony prawnej wyniku prac przygotowawczych. Dziś wiadomo już jednak, że takie rozstrzygnięcie nigdy nie zapadnie.
Przedstawiony problem został dostrzeżony także w niemieckiej nauce prawa. W szczególności twierdzi się w niej, że prace przygotowawcze muszą posiadać „wystarczającą bliskość techniczną” do kodu, który powstaje na ich podstawie, żeby być objęte ochroną prawną jako program komputerowy (Entwurfsmaterial im Schutzsystem der Software-Richtlinie, Antoine, CR 2019, 1). W efekcie fachowe wymagania (np. co do odzwierciedlenia w programie procesów pracy przedsiębiorstwa) nie byłyby godne ochrony jak program komputerowy, a techniczne specyfikacje, plany przepływu danych, plany przebiegów działania programu, techniczne ogólne i szczegółowe specyfikacje – owszem.
Jak wynika z powyższego przeglądu stanowisk warto dokumentować poddział ról, zakresy odpowiedzialności i uprawnień oraz sposób powstawania programu. Bez wyodrębnienia tego rodzaju informacji powstaje konfliktogenna relacja, w której dzisiejsi partnerzy biznesowi jutro mogą wejść w ostry spór prawny, w którym obie strony będą miały swoje racje, co do „własności” prac projektowych!